Ceren Türer Uykal

İş Sözleşmesinin İşletme Gerekleri Nedeni ile Feshi

Av. Ceren Türer Uykal
Türer Hukuk & Danışmanlık

A. GENEL OLARAK İŞ SÖZLEŞMENİN FESHİ

İş hukuku kapsamında iş sözleşmelerinin feshine ilişkin genel kurallar, sözleşmenin belirli ya da belirsiz süreli olmasına göre farklılık göstermektedir.

Belirsiz süreli iş sözleşmelerinin feshi, geçerli sebebe dayanan ihbar süreli fesih ve haklı nedenle derhal fesih olmak üzere iki şekilde gerçekleşebilmektedir. Belirli süreli iş sözleşmeleri açısından ise ihbar süreli fesih imkanı bulunmamaktadır. Bir başka deyişle, süreli bir iş sözleşmesini süre sona ermeden feshedebilmek için, mutlaka haklı bir sebep mevcut olmalıdır.

İş Kanunu, iş sözleşmesinin işçi veya işveren tarafından feshine dair haklı nedenleri 24. ve 25. maddelerinde genel hatlarıyla ortaya koymuştur. Bu nedenlere dayalı olarak yapılan derhal fesihte, işçinin kıdem tazminatı hakkı doğmayacaktır. Burada işveren tarafından dikkat edilmesi gereken bir husus, haklı nedenle derhal fesih hakkının, haklı nedenin öğrenilmesinden itibaren altı iş günü ve her halükarda haklı neden teşkil eden olayın meydana gelmesinden itibaren bir yıl içerisinde kullanılması gerektiğidir.

İhbar süreli fesih ise, kural olarak tarafların fesih serbestisi çerçevesinde yapılmaktadır. İhbar süreli olarak yapılan fesihte, iş sözleşmesi feshedilen işçinin bir yıllık kıdemi var ise, kıdem tazminatı alma hakkı doğmaktadır. Geçerli sebebe dayanan/ihbar süreli fesih kurumu İş Kanunu’nun 18. Maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre; otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.

Çalışma konumuz gereği aşağıda iş sözleşmesinin feshinin işletme gerekleri nedeni ile feshine ilişkin detaylı açıklamalara yer verilmiştir.

B. İŞ SÖZLEŞMESİNİN İŞLETME GEREKLERİ NEDENİ İLE FESHİ
1. İŞLETMESEL KARAR VE İŞLETME GEREKLERİ KAVRAMI

İşletmenin işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İşverenler işletmesel kararlarla işletmesel hedefleri ve bu hedeflere ulaşmaktaki araçları serbestçe belirler. İşverenin işletme yönetiminin riskini üstlenmesi onun işletmenin başarısı ve geleceği için işletme üzerinde karar verme hakkına da sahip olmasını meşru kılar.

İş sözleşmesinin iş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak feshi işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşir. İşletmesel karar çerçevesinde fesih işlemi değişen durumlara karşı işverenin tepkisidir. Bu kararlar işyeri ve işletme içi veya dışından doğabilir.

İşyeri ve işletme gerekleri nedeniyle sözleşmenin feshi ile ilgili İş Kanunu’nun 18. maddesinin gerekçesinde “…İşyeri dışından kaynaklanan sebepler; sürüm ve satış olanaklarının azalması; talep ve sipariş azalması; enerji sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz, piyasada genel durgunluk, dış pazar kaybı, hammadde sıkıntısı gibi sebeplerle işyerinde işin sürdürülmesinin olanaksız hale gelmesi. İşyeri içi sebepler ise; yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması; işyerinin daraltılması; yeni teknolojinin uygulanması; işyerlerinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi; bazı iş türlerinin kaldırılması gibi sebepler olabilir.” ifadeleri yer almaktadır.

İşletme dışı sebepleri belirleyen piyasa olaylarıdır ve işletmenin doğrudan etkisinin olmadığı tüm sebepler işletme dışı olarak görülmektedir.

Hemen belirtmek gerekir ki işletme dışı bir sebep olarak ekonomik kriz, ağır da olsa tek başına geçerli bir fesih nedeni olmayacaktır. Muhakkak ekonomik krizin işletme gereklerinden kaynaklanan geçerli sebebi oluşturması gerekecektir. Bu anlamda işletmesel karar, işçinin o işverenle çalışma olanağını ortadan kaldıran sebebi belirlemeye hizmet edecektir. İşverenin zarar etmesi yahut kâr elde edememesinin işçinin çalışma olanağına doğrudan bir etkisi bulunmamaktadır. Tüm bunlara rağmen işyerinde aynı yoğunlukta üretim yapılmaya devam edilmesi işçinin çalışma olanağının ortadan kalkmasına engel olacaktır. Fakat ekonomik kriz nedeniyle işyerinin kapatılması, üretim konusunun değiştirilmesi, üretim hacminin daraltılması işçinin çalışma olanağını ortadan kaldıran işletmesel kararlar olabilecektir.

 “Genel veya sektörel kriz tek başına fesih için geçerli neden olmaz. Bunun için yukarıda belirtilen makroekonomik ve sektörel faktörlerin işletmeyi de olumsuz etkilemiş olması ve buna bağlı olarak istihdam fazlalığının doğmuş olması gerekir. Genel ve sektörel şartlar olumlu seyretse de, işletmenin kötü yönetimi veya diğer özel sebeplerden dolayı zarar görmesi de istihdamı olumsuz etkileyebilir.” T.C. YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ E. 2010/16041 K. 2010/13716

“Somut uyuşmazlıkta, davacının iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından “…Ülkemizde etkili olan ekonomik kriz ve son yıllarda çelik sektörünün içinde bulunduğu sıkıntılardan kaynaklanan yeniden yapılanma ve kadro daralması sonucunda 4857 Sayılı iş yasasının 17. Maddesi gereği ihbar öneliniz peşin ödenmek sureti ile iş akdiniz 31/12/2015 tarihi mesai saati bitimi itibariyle feshedilmiştir.” gerekçesi ile feshedildiği görülmüştür.

Bu kapsamda; işveren öncelikle fazla çalışma ve genel tatil çalışmalarının düşürülmesi, vardiyaların azaltılması, yıllık izinlerin kullandırılması, gerekirse işçilerin ücretsiz izne çıkartılmaları ve kısa çalışma uygulamasına gidilerek kısa çalışma ödeneği talebinde bulunulması gibi tedbirleri fesihten önce uygulamalıdır.

Davalı işverenliğin vardiyaların kısılması, fazla çalışma ve genel tatil çalışmalarının azaltılması gibi tedbirlere başvurduğu anlaşılmakta ise de ücretsiz izin ve kısa çalışma uygulamalarına başvurmadığı anlaşılmıştır. Davalı taraf, bu uygulamaların işçiyi mağdur edeceğini savunarak uygulanmadığını beyan etmektedir. Ancak, işçinin işini kaybetmesi anılan uygulamalara göre daha ağır bir sonuç olduğu ortadadır. İş veren fesihten önce feshin son çare olması ilkesi doğrultusunda tüm tedbirleri almalı ve de tüketmelidir.

Davacının iş akdinin feshinden sonra 2016 yılı ilk üç ayında davalı şirketin faaliyet gösterdiği sektörde üretim ve satış verilerinin olumlu yönde seyrettiği anlaşılmıştır. Nitekim davalı şirket, iş akdine son verdiği işçilerden 31’ini iş akdinin feshinden yaklaşık 4 ay sonra siparişlerin karşılanması için işe davet etmiştir. Bu da göstermektedir ki davalı işveren kısa süreli çalışma ve ücretsiz izin uygulamalarının yanı sıra fazla çalışmaları tamamen kaldırmak, işçinin rızası ile çalışma süresini kısaltmak ve bunun için mümkün olduğu ölçüde esnek çalışma şekillerini geliştirmek, işi zamana yaymak gibi uygulamalara ve örneğin işçilere kısmi süreli çalışma önerisi getirmek veya kısım kısım, gruplar halinde ücretsiz izin kullandırmak gibi yollara başvursaydı, toplu işçi çıkarmanın önlenmesi ya da çıkarılacak işçi sayısının azaltılmasının mümkün olacağı anlaşılmıştır.

Yukarıda açıklanan sebeplerle davalı işverenin feshin son çare olduğu ilkesine uyduğunu kanıtlayamadığı sabit olduğundan Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken reddine karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.” T.C. YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ E. 2016/31276 K. 2017/19166 T. 28.11.2017

İşletme içi sebepler ise işverenin işletme politikasını gerçekleştirmek için aldığı teknik, organizasyonel ve ekonomik bütün tedbirleri kapsar. Böylece üretimle ilgili işletmesel karar alma özgürlüğü kullanılmış olur. Gerekçeden farklı olarak vardiya usulü çalışma sistemine geçme, kısmi süreli işçi çalıştırılması, tam gün çalışan işçi sayısının azaltılması, belirli faaliyetlerin başka firmalara kaydırılması, çalışma süresinin azaltılması, çalışma sürecinde reorganizasyon, belirli faaliyetlerin alt işverene devri, işyerini kapatma, işçi mevcudunu süresiz azaltma kararı örnek niteliğinde sayılabilir.

Yargıtay işletme içi- dışı sebepler ayrımını kararlarında ayrıntılı bir biçimde izah etmektedir. “İşletme dışı sebepler, işletme gereklerine dayanan fesih için, ancak bu sebepler, işyerinde işgücü fazlasına neden olmuşsa, önem arzeder. İşveren, işletme dışı sebeplerin zorunlu kıldığı işletmesel süreçteki yapısal değişimi somut olarak ortaya koyarak bunun belirli çalışma yerlerinde azalmaya yol açtığını göstermelidir… İşletme dışı sebeplerin doğrudan doğruya etkisinin olduğu durumlarda, fesih, ileri sürülen işletme dışı sebep fiilen mevcut olduğunda ve işçinin çalışmaya devam etme olanağını ortadan kaldırdığında İş Kanunu’nun 18. maddesi anlamında geçerli bir sebebe dayanır. İşletme dışı sebebin mevcut olup olmadığı ve bu sebeplerin işletmenin işgücü ihtiyacına doğrudan doğruya etkileri, mahkemelerce tamamen denetlenebilir. Mahkeme, işletme dışı sebebin işletmedeki iş miktarına etki edip etmediği, ediyorsa ölçüsünü ve bu suretle işletmedeki işçi sayısına etki edip etmediği; ediyorsa ne kadarına etki ettiğini tespit eder. İşveren, işletme dışı sebeplerin varlığına dayanırsa, gerekçe yönünden kendisini bağlar… İşveren, işletme dışı sebeplerle işyerinde işçi sayısının azaltılması arasındaki bağlantıları ortaya koymalıdır. Yeniden yapılanma kararı (kurucu işveren kararı) işletme gereklerine dayanan fesihle sonuçlanırsa, işletme dışı sebepler, işçilerin işletmedeki işyerlerini kaybetmelerinin doğrudan değil, dolaylı sebebi olmuş olur. Bu durumda, iş sözleşmesinin feshinin doğrudan sebebini, yapısal karar ve tedbirler teşkil edecektir. İşletme içi sebeplerden, işverenin, işletme yönetiminin esasını teşkil eden işletme politikasını gerçekleştirmek için, teknik, organizasyon ve ekonomik sahada aldığı bütün işletmesel tedbirler anlaşılmalıdır. Bu tedbirler aracılığıyla işveren, işletmenin organizasyon yapısı ve üretimle ilgili düzenleme yapma hakkını (yönetsel karar alma hakkını) kullanmaktadır… İşletme içi sebeplerden kaynaklanan fesihlerde, işveren, hangi tedbirleri aldığını ve bu tedbirlerin iş sözleşmesi feshedilen işçinin işine nasıl etki ettiğini ortaya koymak zorundadır. İşveren, işletme içi tedbirlerin, amaca uygunluğunu ve gerekliliğini gerekçelendirmek zorunda değildir. İşletme içi sebeplere dayanılarak yapılan fesihlerde, mahkemeler tarafından dikkate alınacak olan husus, işletmesel kararın fiilen uygulamaya geçirilip geçirilmediği ve feshi ihbar süresinin geçmesiyle birlikte, işçinin işyerinde çalışma imkanının ortadan kalkıp kalkmadığıdır.” T.C. YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ E. 2008/30271 K. 2008/25206 T. 06.10.2008

2. İŞLETME GEREKLERİ NEDENİ İLE FESİHTE USUL

İşletme gerekleri nedeni ile fesihte işveren tarafından izlenecek yol, belirsiz süreli iş sözleşmelerinin geçerli bir sebeple işveren tarafından feshi düzenlemesi ışığında incelenebilir. Buna göre işverenin, belirsiz süreli iş sözleşmelerinin feshinden önce İş Kanunu’nun 17. maddesinde belirtilen ihbar sürelerine uyması gerekmektedir. İşbu bildirim süreleri ilgili maddede, altı aydan az süreli çalışanlar için iki hafta, altı aydan bir buçuk yıla kadar sürmüş olanlar için dört hafta, bir buçuk yıldan üç yıla kadar sürmüş olanlar için altı hafta ve üç yıldan fazla sürmüş olanlar için sekiz hafta olarak belirlenmiştir.

Belirtilmesi gerekir ki, işbu süreler kanunda asgari olarak belirlenmiştir ve taraflarca anlaşılması durumunda sözleşme ile arttırılabilir. Ancak sözleşme ile kanunda belirtilen ihbar sürelerinden daha az süreler belirlemek mümkün değildir. Aksi hükümler geçersiz sayılır.

Bu kapsamda, fesih bildiriminin karşı tarafa ulaştığı tarihten itibaren iş sözleşmesinin sona ereceği tarihe kadar olan sürede işçi ile işveren arasındaki sözleşme bütün hak ve borçları ile devam edecektir. İşbu bildirim süresi içinde, işçiye yeni bir iş bulması için gerekli olan makul bir sürenin, ücretten kesinti yapılmadan verilmesi gerekmektedir. Yeni iş arama izninin verilmemesi durumunda işveren, işçiye çalıştırdığı süre için ödeyeceği ücretinin iki katını ödemek zorunda kalacaktır.

İş Kanunu’nun 19. maddesi uyarınca, işçinin iş sözleşmesini feshetmek isteyen işveren, fesih bildirimini yazılı olarak yapmak zorundadır ve sözlü olarak yapılan fesih bildirimleri geçersiz olacaktır.

Fesih bildiriminde fesih nedenlerinin de açık ve kesin bir şekilde belirtmesi gerekmektedir. Bu kapsamda genel ifadelerle yetinilmemeli, feshin hangi ekonomik veya teknolojik gerekçeyle yapıldığı açıklanmalıdır. Fesih nedenlerinin açıkça belirtilmediği bildirimler de geçersiz olacaktır.

Bu şartın doğal bir sonucu olarak işveren, işçiye yapacağı fesih bildiriminde açıkça ve somut olarak belirteceği fesih nedenleri ile bağlı olacaktır. Dolayısıyla fesih bildirimi yapıldıktan sonra, bildirimde belirtilen fesih sebepleri değiştirilemeyecek ve farklı sebeplere dayanılamayacaktır.

3. İŞLETME GEREKLERİ NEDENİ İLE FESHE İLİŞKİN İŞLETMESEL KARARLARIN YARGISAL DENETİMİ

İşletmesel kararlar kural olarak yargı denetimi dışındadır. İşveren kendi zararına yahut yetersiz kararlar vermiş olsa dahi hakim işverenin yerine geçerek karar alamaz ve belli yönde karar vermesini gerektiren dolaylı hüküm tesis edemez. Ancak işletmesel kararların asla denetlenemeyeceği şeklinde bir sonuç da yanlış olacaktır.

İşletme gerekleri ile iş sözleşmesinin feshi denetime tabidir. Sebep ve amaçların yerindeliği tartışılamazsa da, gerçek, hukuka ve dürüstlük kuralına uygun bir fesih olup olmadığı denetlenebilecektir. Bu kapsamda uygulamada bazı ilkeler ışığında denetim yapılmaktadır. Bu ilkeler aşağıda açıklanmıştır.

a. Feshin Son Çare Olması İlkesi (Ultima Ratio)

Feshin geçerli olması için yalnızca geçerli nedene dayanması yetmez; bunun yanı sıra feshin kaçınılmaz olması da gerekmektedir. Bu ilke temelini Türk Medeni Kanunu’nun 2. Maddesinde düzenlenen dürüstlük kuralından almakta, sözleşmeyle bağlılık ve sözleşmenin dürüstlük kuralına göre ifası için feshin yerine geçen daha hafif tedbirlerin değerlendirilmesi, fesihten önce dürüstlük kuralına göre denenebilecek tüm alternatiflerin işverence denenmesi anlamını taşımaktadır.

Feshin son çare olması ilkesine uygun olarak örneğin işçinin nakli, iş türü değişikliği, çalışma süresinin değiştirilmesi ve ücretsiz izin uygulaması gibi alınabilecek önlemler aynı zamanda işçi aleyhine çalışma koşullarında esaslı değişiklik anlamına gelir. Bu nedenle uygulanabilmesi için İş Kanunu’nun 22. maddesi uyarınca işçinin yazılı onayı gerekmektedir. Bu konudaki önerileri kabul edilmeyen işveren, aynı hüküm uyarınca değişiklik feshi yoluna gidebilecek ve değişikliğin geçerli nedeni olduğunu ispatlamak durumunda kalacaktır.

Sözleşmesi feshedilen işçinin işyerinde başka bir birimde istihdamı olanaklı olmasına karşın, bu olanağa başvurulmadan sözleşmenin feshi yoluna gidilmesi halinde, yapılan fesih, geçersiz bir feshin hukuki sonuçlarını doğuracaktır Ancak bunun için sözleşmesi feshedilmek istenen işçinin yapabileceği bir başka işin mevcut olması veya fesih bildirim süresinin bitimine kadar böyle bir işin boşalacağının kesinlik kazanmış olması aranmaktadır. İşçi, işverenden, yeni bir iş yaratmasını talep edemez.

“Davacının iş akdi, çalışmakta olduğu … kanalının kapatılması sonrasında aynı sektörde faaliyet gösteren grup şirketlerinde önerilen … yönetmen pozisyonu ve 7 ayrı iş teklifini kabul etmemesi üzerine ve kendisine uygun başkaca bir pozisyon bulunamaması sebebiyle feshedilmiştir. Davacının çalıştığı televizyon kanalının kapatılması işverenin yönetim yetkisi kapsamında işletmesel bir karardır. Davalı işveren, davacının çalıştığı televizyon kanalı kapatıldıktan sonra davacıya grup bünyesinde … yönetmen pozisyonu ve ayrıca 7 ayrı iş teklif etmiş olduğuna göre, fesihten önce feshin son çare olma ilkesine de uygun davranmıştır. Fesih öncesi veya sonrasında davacının çalıştığı pozisyona veya benzerine başka bir işçi alınması da söz konusu değildir. Açıklanan nedenle, davalı işverenin işletmesel kararı tutarlı uyguladığı kabul edilerek geçerli nedene dayanan fesih sebebiyle davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçeyle davanın kabulüne karar verilmesi hatalıdır.” T.C. YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ E. 2017/26565 K. 2018/12115 T. 30.5.2018

“Dosya içeriğine göre, davalı alt işveren …Medikal Sağlık Turizm A.Ş tarafından, diğer davalı … TAŞ. ile akdedilen 02/05/2013 tarihli Sağlık Hizmeti Alım Sözleşmesinin sona ermesine bağlı olarak …Şubesi’nin kapatılması ve bu sözleşme kapsamında çalıştırılan ve Ereğli’de ikamet eden davacının başka bir pozisyonda veya şubede çalıştırılma imkanının olmaması gerekçesiyle iş akdinin feshedildiği anlaşılmaktadır. Davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmesinin sona erdirilmesi sebebiyle davalı alt işveren şirkette istihdam fazlalığının ortaya çıkması kaçınılmaz olup yargısal denetimin sadece feshin son çare olması ilkesi kapsamında yapılması gerekmektedir. Bu doğrultuda davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmesinin sona erdiği tarihte davalı alt işverenin başka işyerlerinin olup olmadığı ve davacının bu işyerlerinde değerlendirilme imkanının bulunup bulunmadığının belirlenmesi söz konusu ilkenin uygulanması noktasında önem arzetmektedir.” T.C. YARGITAY 22. HUKUK DAİRESİ E. 2018/1548 K. 2018/9850 T. 26.4.2018

b. Ölçülülük İlkesi

Ölçülülük ilkesi kaynağını Anayasadan almakta ve bir amaca ulaşmak için başvurulan aracın amacı gerçekleştirmeye elverişli olması ve amaçla araç arasında ölçüsüz bir oran bulunmaması anlamına gelmektedir. Bu ilke özel hukuktaki karşılığını dürüstlük kuralında bulmaktadır.

Elverişlilik ilkesi, gereklilik ilkesi ve orantılılık ilkesi ölçülülük ilkesinin alt ilkeleridir. Elverişlilik ilkesine göre işletmesel kararla hedeflenen amaca ulaşmak için başvurulan araçların bu amacı gerçekleştirmeye uygun olması gerekmektedir. Fakat aşırı masraflı veya işletmeye zarar verecek önlemlerin alınması işverenden beklenemez. Gereklilik ilkesinde ise önce elverişlilik değerlendirilmesi yapılacak işverenin öngördüğü amacı gerçekleştirmek için daha hafif tedbirlerin yeterli olup olmadığı değerlendirilecektir. Orantılılık ilkesine göre ise işverenin iş sözleşmesini sona erdirmesi ile sona erdirmeye ilişkin menfaatleri arasında bir oransızlık varsa işveren fesih yerine daha oranlı başkaca bir tedbiri uygulamalıdır.

c. Menfaatlerin Değerlendirilmesi İlkesi

Menfaatlerin değerlendirilmesi ilkesine göre işletmesel karar olarak iş sözleşmesinin feshinde, iş sözleşmesinin sona ermesine ilişkin işverenin menfaatleri ve iş sözleşmesinin devamına ilişkin işçinin menfaatleri karşılaştırılacak ve feshin geçerliliği için işveren menfaatlerinin ağır basması gerekecektir. Menfaatler karşılaştırmasında işçinin kıdemi, çalışma şekli, iş ilişkisi süresindeki davranışları, işyerine bağlılığı, bakım yükümlülükleri ve iş piyasasına yeniden girebilme ihtimali de değerlendirilecektir.

Ayrıca, işletme gerekleri sebebiyle fesihlerde, işveren feshin ciddi ve tutarlı bir uygulamanın sonucu olup olmadığını, işletmesel kararın alındığını ve bu kararın kurumsal bir ciddiyet ve tutarlılıkla uygulandığını hiç bir şüpheye yer bırakmayacak biçimde kesin olarak ispat etmekle yükümlüdür. Özellikle, yeniden yapılanma gibi önemli bir karar alan ve bu kararı uygulayan işverenin kurumsal bir ciddiyet ve tutarlılık içinde hareket etmesi, kanunlar ve ispat hukuku kuralları çerçevesinde sıhhati konusunda şüphe uyandırmayacak ve birbiri ile tutarlı bilgi ve belgelerle yeniden yapılanmayı ve bu yapılanma sonucunda işçinin iş gücü fazlası haline geldiğini, diğer yandan, sözleşmesi feshedilecek işçilerin seçiminde de objektif davranıldığını ispatlaması beklenir.

Davacının davalı bankada özel güvenlik görevlisi olarak çalışmaya başladığı, iş sözleşmesinin feshedildiği 25.1.2015 tarihine kadar kesintisiz olarak çalıştığı, davalı bankanın 25.12.2014 tarihli yönetim kurulu kararı ile özel güvenlik hizmet biriminin kapatılmasına ve güvenlik hizmetinin … A.Ş. ile imzalanan hizmet alım sözleşmesi ile karşılanması yoluna gittiği, adı geçen şirket ile yapılan sözleşmeye eklenen bir madde ile kendi bünyesinde görev yapan güvenlik hizmeti çalışanlarının istihdamının sağlanma tedbirinin alındığı, nitekim birçok kişinin bu şekilde çalışmaya devam ettiği dosya kapsamından anlaşılmıştır.

Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, her ne kadar davacı kendisinin durumuna uygun başka bir kadro olup olmadığının işverence ortaya konulmadığı iddiasında bulunsa da davalı işyerinde güvenlik hizmetlerinin bütün olarak alt işverene devri uygulamasının yapıldığı, işverenin esas faaliyeti olan bankacılık faaliyeti dışında kalan bu hizmetin alt işverene devrinde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmayıp işverenin yönetim hakkı kapsamında kaldığında şüphe yoktur. Hizmetin alt işverene devri sonucu istihdam edilen işçi sayısının çokluğu, vasıf ve mahiyetleri ile davalı işverenin faaliyet alanı göz önünde bulundurulduğunda işletmesel kararın yerinde uygulandığı anlaşılmaktadır. Bu durumda işverence yapılan feshin geçerli sebeple yapıldığı göz önüne alınarak davanın reddi yerine kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.” T.C. YARGITAY 22. HUKUK DAİRESİ E. 2016/13909 K. 2016/17715 T. 14.6.2016

d. Tahmin İlkesi

Feshe sebebiyet veren olayların, iş ilişkisi sona erdirilmese dahi gelecekte de ilişkiye zarar vereceği kuvvetle muhtemel ise feshin geçerli nedene dayandığı söylenebilecektir. İşletme gerekleriyle fesihte feshin geçerliliğinin denetlenmesinin bir ölçütü olan işverenin haklı tahmini Yargıtay kararlarında da aranan bir ölçüttür.

“…işçinin kusuruna dayanmayan davranışları, kural olarak işverene işçinin davranışlarına dayanarak sözleşmeyi feshetme hakkı vermez. Kusurun derecesi, iş sözleşmesinin feshinden sonra iş ilişkisinin arz edebileceği olumsuzluklara ilişkin yapılan tahminî teşhislerde ve menfaatlerin tartılıp dengelenmesinde rol oynayacaktır.” T.C. YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ E. 2008/28802 K. 2009/13775 T. 25.05.2009

e. Keyfilik Denetimi

Keyfilik denetimi, hakkın kötüye kullanılması yasağının iş hukukunda bir yansımasıdır. Burada kötüye kullanıldığı iddia edilen fesih hakkı değil, işletmesel karar özgürlüğüdür. Yargıtay, işverenin fesih hakkını objektif iyiniyet kurallarına uygun olarak kullanıp kullanmadığını denetlemek için, bir başka ifadeyle işletme gerekleri ile feshin geçerlilik denetimini yapmak için, işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığını tespite büyük önem vermektedir.

 “İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanunun 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır.” T.C. YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ E. 2008/34202 K. 2009/7718 T. 23.03.2009

f. Tutarlılık Denetimi

İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. Feshe ilişkin işletmesel karar mantıksız olduğu halde, tutarlı bir şekilde uygulanıyor ise yapılan fesih geçerli kabul edilmelidir. Örneğin fesihten önce veya sonra feshe konu işçi ile benzer nitelikte yeni işçinin işe alınması durumunda feshin geçerli nedene dayanmadığı belirtilmektedir. Tutarlılık, işletmesel kararın inandırıcılığının ve samimiyetinin denetimini ifade eden bir kavram olup, somut olaya göre incelenecektir.

İşletmesel kararın amacı, yargı denetimi dışındadır. Başka bir anlatımla işletmesel kararda, amaca uygunluk ve yerindelik denetimi yapılamaz. Ancak işveren yeniden yapılanma tedbirini ciddi ve kalıcı biçimde uyguladığını, tutarlılık denetimi kapsamında ispatlamalıdır… Yargı denetimi sırasında işveren işletmesel kararın amacını açıklayarak feshin neden gerekli olduğunu ispatlamak zorunda olacağı için işçi tarafından kötü niyet olarak ileri sürülen olgular çoğu kez tutarlılık denetiminin konusu olacaktır.” T.C. YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ E. 2007/16151 K. 2007/30228 T. 15.10.2007

Dosya içeriğine göre; davacının iş akdi kadro daralması olduğu gerekçesiyle feshedilmiş ise de davalı işverence sunulan personel durum raporlarına göre davacının çalıştığı kumaş boya fabrikasına feshin yapıldığı 2014/Aralık ayında 7 işçinin işe alımının yapıldığı, ayrıca fesih öncesi ve sonrasında da işyerine işçi alımları yapıldığı görülmüş olup, davalının fesihte tutarlı davranmadığı ve davacının iş akdini keyfi olarak feshettiği anlaşılmaktadır. Davalı işveren, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını (feshin son çare görülmesi ilkesine uyulduğunu) da kanıtlayamamıştır. Açıklanan nedenlerle, Mahkemece davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken, gerekçesi de açıklanmaksızın reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.” T.C. YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ E. 2018/4787 K. 2018/14903 T. 5.7.2018

DEĞERLENDİRME VE SONUÇ

İş sözleşmesinin işletme gerekleri nedeni ile feshi İş Kanunu’nun 18. Maddesinde, geçerli sebeple iş sözleşmesinin feshi başlığı altında düzenlenmiştir. Buna itibarla işveren, iş sözleşmesini işletme gerekleri nedeni ile feshederken Kanun’da düzenlenen ihbar önellerine uygun davranmak, sebepleri somutlaştırıp yazılı olarak göstermek zorundadır.

İşletmesel karar çerçevesinde fesih işlemi değişen durumlara karşı işverenin tepkisidir. Bu kararlar işyeri ve işletme içi veya dışından doğabilir. İşletme dışı sebepleri belirleyen piyasa olaylarıdır. İşletme içi sebepler ise işverenin işletme politikasını gerçekleştirmek için aldığı teknik, organizasyonel ve ekonomik bütün tedbirleri kapsar.

İşletmenin işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. Ancak burada belirtmek gerekir ki yargısal denetim işletmesel karara yönelik değil, karar çerçevesindeki feshe ilişkindir.

Uygulanma sırasında işletme gerekleri nedeni ile feshe ilişkin bazı ilkeler öne çıkmıştır. Bu kapsamda feshin son çare olması ilkesi hemen her olayda öncelikle incelenmelidir. Bununla birlikte feshin mevcut duruma göre ölçülü olması, taraflar arasındaki menfaat dengesini bozmaması, keyfi olmaması aranmakta, işverenin fesih sonrasında da tutarlı olması beklenmektedir. Yine feshe sebep olan olayların, iş ilişkisi sona erdirilmese dahi gelecekte de ilişkiye zarar vereceği yönündeki tahminler neticesinde iş ilişkisinin sona erdirildiği hallerde, feshin geçerli nedene dayandığı kabul edilmektedir.

Sonuç itibariyle işletmesel kararların yargı denetimine tabi olmaması ilkesi, iş sözleşmelerine etkisi oranında yumuşatılmış, ölçülülük ilkesi ve Medeni Kanunun 2. maddesi bağlamında bir denetimin söz konusu olabileceği kabul edilmiştir.

Bu makale ilk olarak Türer Hukuk&Danışmanlık Bürosu’nun web sitesinde yayınlanmıştır. 

Yorum yap