Kentsel Dönüşüm Uygulamaları Kapsamında Akdedilen Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinde Karşılaşılan Hukuki Sorunlar ve Çözümlemeler

GİRİŞ

16.05.2012 tarihli 6306 sayılı ‘Kentsel Dönüşüm Kanunu’ nun amacı, afet riski altındaki alanlar ile bu alanlar dışındaki riskli yapıların bulunduğu arsa ve arazilerde, fen ve sanat norm ve standartlarına uygun, sağlıklı ve güvenli yaşam çevrelerini teşkil etmek üzere, iyileştirme, tasfiye ve yenilemelere dair usul ve esasları belirlemektir. O halde, Kentsel Dönüşüm Kanunu kapsamında önümüzde iki temel kavram ve nihai tek bir amaç vardır. Bu iki temel kavram, ‘afet riski altındaki alan’ ile ‘riskli yapı’; amaç ise afet riski altındaki alanlara inşa edilmiş yapılarda veya ekonomik ömrünü tamamlamış olan veya yıkılma veya ağır hasar görme riski taşıdığı ilmi ve teknik verilere dayanılarak tespit edilen riskli yapılarda yaşayan kişiler bakımından sağlıklı ve güvenli binalar inşa etmek ve nihayetinde herkes için sağlıklı ve güvenli yaşam çevreleri oluşturmaktır.

Kentsel Dönüşüm Kanunu ile bu Kanunun uygulanmasına yönelik Uygulama Yönetmeliği, Kanun kapsamında gerçekleştirilecek inşaatlar bakımından yüklenici şirketler ile arsa sahipleri lehine düzenlemeler içermektedir. Örneğin, Kentsel Dönüşüm Kanunu, riskli alanlarda bulunan veya riskli alanlar dışında kalan, ancak riskli yapı raporu verilen yapının maliklerine belirli süreler için kira yardımı yapılacağını düzenlemiştir. Kira yardımına ilişkin ayrıntılar da Uygulama Yönetmeliği m.16.1-4’de açıklanmıştır. Anlaşma ile tahliye edilen uygulama alanındaki yapıların maliklerine tahliye tarihinden itibaren 600.-TL aylık kira yardımı yapılabilir. Yardım süresi, riskli alan dışındaki yapılarda 18 aydır. Riskli alanlarda kira yardımının süresi en çok 36 ay olarak belirlenmiştir.

Yine Kanuna göre, uygulama alanındaki yapıların dönüşüme tabi tutulmadan önce ilk satışı, devri ve tescili işlemleri ile Kanun kapsamında yapılacak yeni yapıların ilk satış, devri ve tescili işlemlerinde noterler, tapu ve kadastro müdürlükleri, belediyeler ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarda belirli harç ve ücret bağışıklıklarından yararlanabilmek mümkün olacaktır. Uygulama Yönetmeliği’nde, tamamen kendi kaynaklarını kullanarak, uygulama alanında veya uygulama alanı dışındaki parsellere yeni bir bina yapılması halinde de aynı bağışıklıklardan yararlanılabileceği belirtilmiştir[2]. Ancak uygulamada riskli yapının tapuya şerhi ve yıkım kararının kesinleşmesinden sonra yapılacak işlemler harçsız olarak yapılmaktadır. Ayrıca, 2014 yılı Noterlik Ücret Tarifesine göre harç, damga vergisi ve resimden muaf işlemlerde, noterlere, harç alınmış olsa idi alınması gereken harcın %10’u oranında noter ücreti ödeneceği de göz önünde tutulmalıdır^[3].

Kira yardımları ile harç ve vergilerden muaf tutulma gibi sağlanan yasal desteklerle akdi teşvik edilen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde taraf hak ve yükümlülüklerinin, Kentsel Dönüşüm Kanunu, Türk Medeni Kanunu, Türk Borçlar Kanunu ve somut olay kapsamında ilgili diğer mevzuat kapsamında bir bütün olarak değerlendirilmesi gereklidir.

Makalemizde, taraflar arasında akdedilecek arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinden kaynaklanabilecek hukuki uyuşmazlıklara ilişkin tespit ve değerlendirmelerimiz, davanın tüm paydaşlarca açılmasına, görevli mahkemeye, dava arkadaşlığına, bu sözleşmelerin genel işlem koşulunu barındırıp barındıramayacağına, yüklenici şirketin ifa güçsüzlüğünün ispatına ve sözleşmeden dönmeye ilişkindir.

A.  Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri kapsamında açılacak davaların tüm paydaşlarca açılması gereği ve davacı tarafta bir kooperatif ile birlikte kooperatif ortağı arsa maliklerinin bulunması halinde görevli mahkeme

Olağanüstü yönetim işleri, bütün paydaşların oybirliğini gerektiren işlerdendir. Türk Medeni Kanunu m.692/1 hükmüne göre, “paylı malın özgülendiği amacın değiştirilmesi, korumanın veya olağan şekilde kullanmanın gerekli kıldığı ölçüyü aşan yapı işlerine girişilmesi”, oybirliğiyle aksi kararlaştırılmadıkça, bütün paydaşların kabulüne bağlıdır^[4].

Bununla birlikte, TMK m.692/1 kapsamında tüm paydaşların oybirliği ile hareket edip dava açması gereken bir durumda, bir kısım paydaşın dava açma hakkını kullanmaması halinde dava açılamayacak mıdır sorusuna, Yargıtay 15. HD.’nin aşağıdaki kararı cevap olacak niteliktedir: Yargıtay 15. HD. 13.03.2007 tarih, 2006/1511 esas, 2007/155 karar sayılı kararında “TMK.nun 692.maddesi uyarınca akdin feshinde bütün paydaşların iradelerinin birleşmesi zorunludur. Oysa Ekrem Köşenli davada davalı sıfatıyla gösterilmediği gibi açılan davaya karşı muvafakati de alınmamıştır. Bu durumda mahkemece Ekrem Köşenli’den muvafakat alınması, alamadığı takdirde hakkında ayrı bir dava açıp bu dava ile birleştirmesi bakımından davacıya mehil verip sonucuna göre hükme varılması gerekir.”^[5]. O halde tüm paydaşların oybirliği ile dava açmadığı bir durumda davacı paydaşların, diğer paydaşları davalı olarak göstermeleri veya dava açıldıktan sonra muvafakatlerini almaları halinde dava görülebilecektir.

Yine, davacı tarafın bir kooperatif ile birlikte kooperatif ortağı arsa maliklerinin olması halinde görevli mahkemenin tespiti de gerekmektedir. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 16 ve 124. maddeleri ile 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu’nun 1. maddesi kapsamında kooperatiflerin tacir olarak kabulü gerekir. Bu düzenlemeler dikkate alınarak kooperatifler, bir ticari işletme işletip işletmediklerine bakılmaksızın tacir kabul edilmelidir. Bunun doğal sonucu olarak bir kooperatifle bir tacir arasındaki uyuşmazlıkla ilgili hukuku davası, nispi ticari dava olarak kabul edilir^[6]. Diğer davacı arsa paydaşlarının tacir olmadıkları ve bu davacılar bakımından asliye ticaret mahkemesinin görevsizlik kararı verip vermeyeceği hususunun ise TMK m.692/1, yukarıda belirtilen 15. HD. Kararı ve Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun dava arkadaşlığına yönelik düzenlemesi kapsamında değerlendirilmesi gerekir.

Bir davanın birden fazla kişi tarafından veya birden fazla kişi aleyhine açılabilmesi için aynı tarafta yer alanlar arasında hukuksal bir bağlantının bulunması gerekir. Hukukumuzda bu bağlantı karşılığını “dava arkadaşlığı” kurumunda bulmaktadır. Dava arkadaşlığı zorunlu ve ihtiyari olmak üzere iki ana başlık altında incelenmektedir. Dava konusu olan hak, birden fazla kişi arasında ortak olup da bu hukuki ilişki hakkında mahkemece bütün ilgililer için aynı şekilde ve tek bir karar verilmesi gereken hallerde dava arkadaşlığının maddi bakımdan mecburi olduğunun kabulü gerekir. Diğer bir ifadeyle, bir hakkın birden fazla kişi tarafından birlikte veya birden fazla kişiye karşı kullanılmasının zorunlu olduğu hallerde, bu hak dava konusu edildiği zaman o hakla ilgili birden fazla kişi zorunlu dava arkadaşı durumundadır. Dava arkadaşlığının hangi hallerde mecburi olduğu maddi hukuka göre belirlenir. Zorunlu dava arkadaşlığında; dava arkadaşları arasındaki ilişki çok sıkı olduğundan, bunlar davada birlikte hareket etmek durumundadırlar. Mahkeme ise dava sonunda zorunlu dava arkadaşlarının hepsi hakkında aynı ve tek bir karar verecektir. Şu durumda maddede açıkça sayılan dava konusu hak ve borcun ortak olması, birden fazla kişinin ortak bir işlem (örneğin sözleşme) ile borç altına girmiş olması, davanın birden fazla kişi hakkında aynı (veya benzer) sebepten doğmuş olması hâllerinde, birden çok kimsenin birlikte dava açması olanaklıdır^[7].

O halde, davalı şirket ile davacı tarafta yer alan bir davacının kooperatif olması, uyuşmazlığın aynı nitelik ve içerikli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanması, uyuşmazlığın davalı şirketin ticari işletmesiyle ilgili bulunması, davanın nispi ticari dava olması bakımından davacı kooperatifin ticari işletme işletmesi koşulunun aranmaması, TMK m.692/1 kapsamında tüm paydaşların davacı olmasının veya açılan davaya muvafakat vermelerinin aranması, bu sağlanamazsa davalı sıfatı ile aleyhlerine dava açılması, farklı mahkemelerde açılan davaların birleşmesinin gereği ve dava konusu olan hakkın paydaşlar arasında ortak olması bakımından bu hukuki ilişki hakkında mahkemece bütün ilgililer için aynı şekilde ve tek bir karar verilmesinin gerekmesi kapsamında, davanın tüm davacılar bakımından asliye ticaret mahkemesinde görülerek, uyuşmazlığın karara bağlanması mümkündür.

B.  Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin hukuki niteliği ile tarafların hak ve yükümlülükleri

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesiyle yüklenici, arsa malikinin arsası üzerinde ve arsadaki belli payların mülkiyetine karşılık bağımsız bölümler inşa etmek suretiyle bütünlük arz eden bina yapma borcu altına girmekte ve taraflar arasında bu hususları konu edinen bir anlaşma akdedilmektedir. Böylece arsa malikiyle yüklenicinin aralarında yaptıkları bu sözleşme, arsa malikinin arsasını değerlendirmek, yüklenicinin de sermayesini değerlendirmek ve kar elde etmek amacına dayanır. Bununla arsa maliki arsa paylarının bir bölümünün mülkiyetini yükleniciye geçirme borcu altına girmekte, bir bölüm payların mülkiyetini ise kendisine saklamaktadır; yüklenici ise, mülkiyeti kendisine devredilecek olan arsa payları karşılığında bağımsız bölümler yapmayı taahhüt ve bu bağımsız bölümlerden arsa malikine isabet edeni ona devretmeyi borçlanmaktadır^[8].

Yargıtay HGK. 16.01.2013 tarih ve 2012/13-592-2013/65 sayılı kararında sözleşmeyi “Arsa payı kat karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri; yüklenicinin finansı kendisi tarafından sağlanarak arsa malikinin arsası üzerine bina yapım işini üstlendiği, arsa malikinin ise, bedel olarak binadaki bir kısım bağımsız bölüm mülkiyetini yükleniciye geçirmeyi vaat ettiği sözleşmelerdir.” olarak tanımlamıştır.

Uygulamada arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi çeşitli tiplerde düzenlenmektedir. Bu şekillerden biri arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin belli arsa paylarının yükleniciye devri suretiyle gerçekleştirilmesidir. Bu halde arsa maliki, kat irtifakı kurulmuş arsasından ileride bağımsız bölümlere tahsis edilecek belli payların mülkiyetini tapuda devretmeyi taahhüt etmektedir.

Bu durumda arsa malikinin haklarının teminat altına alınması için, yükleniciye devredilen paylar üzerinde arsa maliki lehine ipotek tesis edilmektedir. Teminat ipoteği denilen böyle bir teminatın, çok defa arsa malikinin haklarını karşılamadığı görülmektedir, çünkü yüklenici ipotek bedelini ödeyerek ipoteği çözme yoluna başvurabilmektedir. Anlaşma gereğince konulan bu ipotek, inşaatın ulaştığı aşamalara paralel olarak bölümler halinde kaldırılmaktadır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin arsa malikinin arsa paylarının satışını vaad etmesi ve yüklenicinin inşaat yapmayı taahhüt etmesi suretiyle gerçekleştirilmesi de mümkündür. Bu halde arsa maliki belli arsa paylarının satışını vaad etmekte, yüklenici de bağımsız bölümlerin yapımını taahhüt etmektedir. Bu çeşit sözleşmede hem taşınmaz satış vaadi hem de inşaat yapımı öngörülmektedir. Bu halde bir taraftan arsa paylarının satışı vaad edilirken taşınmaz satış vaadi, diğer taraftan inşaatın yapımı öngörülürken eser sözleşmesi yapılmakta ve bu iki sözleşme bir arada düzenlenmektedir^[9].

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, hukukumuzda kabul edilen sözleşme serbestisi prensibinin bir görünümü olan tip serbestisi prensibinin bir sonucu olarak ortaya çıkmıştır^[10]. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ani edimli ve çifte tipli karma sözleşmedir. Karma sözleşmeler kanunen düzenlenmemiş olduğu için bu sözleşmelere herhangi bir kanun hükmü doğrudan değil ancak kıyasen uygulanır. Bu yüzden hâkim, karma akdin gayesini ve tarafların karşılıklı menfaatlerinin adilane şekilde nasıl bağdaştırabileceğini göz önünde tutarak karma akdin unsurlarının ait olduğu tiplere ait hükümleri kıyasen karma akde uygulamalı, icabında bir tipe ait çözüm yolunu tercih etmeli veya çeşitli unsurlara ait hükümlerin hepsini bir tarafa bırakarak borçlar hukukunun genel esaslarını uygulama yoluna gitmeli ve TMK m.1 gereğince hareket etmelidir^[11].

Bu doğrultuda öncelikle sözleşme konusu ve şartları üzerinde taraf iradelerinin birleşmesi gerekir. Her sözleşmede olduğu gibi arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde de sözleşmede söz konusu olabilecek boşlukların ve sözleşme ile ilgili ortaya çıkacak uyuşmazlıkların TBK m.19 hükmü gereğince taraf iradelerinin amaçladıkları sonuca göre yorumlanması gerekir^[12]. İlgili hüküm kapsamında, bir sözleşmenin içeriğinin belirlenmesinde ve yorumlanmasında tarafların gerçek ve ortak iradeleri esas alınacaktır.

Sözleşme taraflarının irade beyanlarının tespit ve yorumlanmasında doktrin ve uygulama, hakkaniyet ve adalet duygularına uygun düşen güven teorisini geliştirmiştir^[13]. Güven teorisinin kaynağını dürüstlük kuralında bulmak mümkündür. Bu nedenle teorinin dayanağı TMK m.2’de yer almaktadır. TMK m.2/1 hükmüne göre herkes haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uygun hareket etmek, zorundadır^[14].  Dürüstlük kuralı uyarınca müzakere aşamasında diğer tarafın sözleşme kurma iradesi üzerinde etkili olabilecek hususlar hakkında, zamanında ve yeterince bilgilendirilmesi gerekmektedir. Dürüstlük kuralından yaratılan güven ilkesi ise “hukuken korunmaya değer bir çıkarını gerçekleştirmek üzere buluştuğu kişi indinde bir güven olgusu yaratan kişinin, bu güvenin sonuçlarına katlanması ve bir kez yaratmış olduğu güveni artık sarsmaması gerektiği” şeklinde ifade edilebilir.

Bu yaklaşım, hâkimi bir beyan veya davranışın önce mümkünse gerçek ve sübjektif anlamını ve ancak bu mümkün olmadığı takdirde objektif anlamını bulmaya davet eden bir yorum teorisidir. Buna göre hâkim, kendisini muhatabın yerine koyacak ve muhatabı, makul ve dürüst bir muhatabın yapacağı gibi iradenin açıklanıp beyan edildiği yer ve zamanda bildiği veya bilmesi gereken bütün şartları da dikkate alarak söz konusu idare beyanını dürüstlük kurallarına göre ne şekilde anlamaya mezun ve mecbur olduğuna karar verecektir^[15].

Sözleşmelerin yorum kuralları arasında tümsel yorum ile lafzi yorum yasağı kuralı ve beyanı kaleme alan aleyhine yorum kuralları yer almaktadır. Tümsel yorum kuralı gereğince sözleşme bir bütündür. Sözleşmenin bireysel hüküm ve kısımları, bütünden ayrı olarak tek başına yorumlanamaz^[16]. Lafzi yorum yasağı kuralında ise sözleşmenin lafzı önemli olmakla birlikte, hâkim yorum yaparken, kullanılan sözcüklerin lafzi anlamına bağlı kalmamalı, tarafların gerçek veya farazi iradelerini araştırmalıdır^[17]. Uygulamada sözleşme metnini genellikle taraflardan biri düzenlemektedir. Metnin tamamı veya bir kısmı muğlak olup, birden çok anlama gelmekte veya anlam taşımamakta ise, şüphe halinde bu durum, sözleşmeyi düzenleyen taraf/beyanı kaleme alan aleyhine yorumlanmalıdır. Bu duruma özellikle genel işlem koşulunu içeren sözleşmelerde sık rastlanmaktadır^[18].

Genel işlem koşulu içeren sözleşmeler aynı tür mal veya hizmet sağlamak amacıyla düzenlenmekte olup, bu tür sözleşmelerin içerdikleri metinlerin mutlaka özdeş olması gerekmez. Dolayısıyla bu metinlerin özdeş olmaması, bu sözleşmelerin içerdikleri hükümlerin genel işlem koşulu olmasını engellemez^[19]. Genel işlem koşullarını içeren sözleşmelerin zayıf durumda bulunan tarafını güçlü konumdaki tarafa karşı korumak amacıyla kanunlara özel hükümler koyulmuştur. Emredici hukuk kurallarına aykırı genel işlem koşulları yok veya geçersizdir. Buna karşılık taraflar, düzenleyici hukuk kurallarına aykırı genel işlem koşulları kararlaştırabilirler. Ancak, bunun için karşı tarafın düzenleyici normdan sapan, onunla çelişen ve kendi menfaatine aykırı olan genel işlem koşulunu açıkça bilerek isteyip kabul etmiş olması gerekir. Aksi halde, bu durumda da genel işlem koşulu değil, düzenleyici kural uygulanır^[20].

Genel işlem koşullarını içeren sözleşmelerde yer alan ve sözleşmenin zayıf tarafını koruma amacı taşıyan bu kurallar uyuşmazlık halinde hâkime genel işlem koşullarını yürürlük, içerik ve denetim olmak üzere yargısal denetime tutma yetkisi vermektedir. Bu kapsamda, TBK m.21/1’e göre karşı tarafın menfaatine aykırı genel işlem koşullarının sözleşmenin kapsamına girmesi, düzenleyen tarafın sözleşmenin yapılması sırasında karşı tarafa, bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi vermesine, bu koşulların içeriğini öğrenme imkânı sağlamasına ve karşı tarafın da bu koşulları kabul etmesine bağlıdır. Bu doğrultuda genel işlem koşullarını düzenleyen taraf, sözleşmenin yapılması sırasında karşı tarafa bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi vermelidir. Düzenleyen taraf bu suretle karşı tarafa bu koşulların içeriğini öğrenme imkânı sağlamalıdır. Son olarak karşı taraf belirtili bu işi genel işlem koşulu olarak kabul etmelidir. Bu kurallara uyulmadığı takdirde genel işlem koşulları yazılmamış sayılır. Genel işlem koşulları arasında yer alan, dürüstlük kuralına aykırı ve karşı tarafa zarar veren veya onun durumunu ağırlaştıran nitelikteki koşullar geçersizdir^[21].

Eser sözleşmeleri genellikle tarafların kararlaştırdıkları unsurları içeren bireysel-tekil sözleşmeler şeklinde düzenlenmekle birlikte, büyük inşaat işlerini konu edinen eser sözleşmelerinin de çerçeve bir sözleşme olması, genel işlem şartlarını içermesi mümkündür^[22]. Bu kapsamda yükleniciler tarafından düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin genel işlem şartlarını içermesi mümkün olup, sözleşme taraflarının düzenleyici hukuk kurallarından ayrılan genel işlem koşulları/sözleşme hükümleri kararlaştırmaları mümkündür. Ancak, bunun için karşı tarafın düzenleyici normdan sapan, onunla çelişen ve kendi menfaatine aykırı olan genel işlem koşulunu açıkça bilerek isteyip kabul etmiş olması gerekir^[23]. Aksi halde, genel işlem koşulu değil, düzenleyici kural uygulanır.  Bu husustaki düzenleyici yasa hükmü TBK m.479’dur. Eser sözleşmesinde taraflar sözleşmede bedelin ödenme zamanını kararlaştırabilirler. Sözleşmede bu yönde bir hüküm yoksa, TBK m.479/1’e göre bedel, eserin teslimi anında muaccel olur. TBK m.479/1 hükmü, TBK m.90’da konulan karşılıklı edimlerin aynı anda yerine getirilmesi kuralına istisnadır. Dolayısıyla eser sözleşmesinde yüklenicinin eseri meydana getirme ve teslim borcu, iş sahibinin bedel ödeme borcuna oranla öncelikle yerine getirilmesi gereken bir borçtur. Bu bakımdan, yüklenici, kendi borcunu ifa etmeden veya ifasını teklif etmeden iş sahibinden ücret borcunu yerine getirmesini isteyemez. Yüklenici böyle bir istemde bulunursa, iş sahibi ona karşı ödemezlik def’ini ileri sürebilir. TBK m.479’da düzenlenen yasal muacceliyet kuralı her türlü eser sözleşmesi için geçerli olup, eserin büyüklüğü veya böyle bir eserin yapılması için ihtiyaç duyulan zamanın uzun olması, sonucu değiştirmez^[24].

Yargıtay HGK E.2014/23-724, K.2016/168, 24.02.2016 tarihli kararında “Arsa Payı Karşılığı İnşaat Yapım Sözleşmeleri de her iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerden olduğundan, ifa sırası yani ilk önce taraflardan hangisinin edimini ifayla yükümlü olacağı sorusu önem taşımaktadır. Bu neviden sözleşmelerde öncelikle bina yapma yükümlülüğü altına giren yüklenici taraf, sözleşmeye uygun olarak edimini yerine getirmeli, daha sonra da arsa malikinden edimini yerine getirmesini talep etmelidir. Bir başka deyişle ise, öncelikle sözleşmeye uygun eser yapılmalı, daha sonra arsa malikinin edimini yerine getirmesini talep etmelidir.” şeklinde tesis ettiği hükümle, yüklenicinin ediminin öncelikli olduğunu belirlemiştir. Bu kapsamda, yüklenici sözleşmeye uygun olarak edimini yerine getirdikten sonra arsa malikinin edimini yerine getirmesi talep edebilir ve bu doğrultuda tapu iptal ve tescil davası da açabilir. Yargıtay 14. HD. 03.07.2003 tarihli, 2013/4696 E. ve 2003/5639 sayılı kararında “Kural olarak kat karşılığı inşaat sözleşmeleri karşılıklı edimleri içeren tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerdir. Sözleşmenin taraflarından arsa sahibi, sözleşmeye uygun koşullarda arsasını yükleniciye teslim etmek yüklenici kendisine karşı edimlerini yerine getirdiğinde de edimi karşılığı yükleniciye bırakılan bağımsız bölümlerin tapusunu ona devretmek ile yükümlüdür. Sözleşmenin diğer tarafı olan yüklenicinin edim borcu ise sözleşmede kararlaştırılan koşullarda binayı yapıp arsa sahibine teslim etmektir.” şeklinde hüküm tesis etmiştir.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yer alan, arsa malikinin, sözleşmenin imzalanmasından önce veya imzası sırasında sözleşme için hukuki destek aldığına, sözleşmenin tamamını okuduğuna ve kabul ettiğine, sözleşmeyi bilinçli şekilde tüm vecibelerine vakıf olarak imzaladığına ilişkin beyanı yeterli olmayıp, yüklenicinin açıkça arsa maliklerinin menfaatine aykırı olan hususları bildirmemiş ve dikkatini çekmemiş olması halinde, yüklenici açıkça bilgilendirme ve aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmemiş olacaktır.

Nitekim Kentsel Dönüşüm Uygulamaları kapsamında yüklenici şirketler tarafından gerçekleştirileceği vaad edilen inşaat projelerinde reklam, ikna ve satış, afet riski altındaki arazilerde veya riskli yapılarda yaşayan arsa maliklerine görseller üzerinden sağlıklı ve güvenli binalar ile yaşam alanları sunma ve inşaat süresince kendilerine yapılacak kira yardımları ile mali açıdan müşkül duruma düşmeden yeni ve sağlam konutlarına yerleşmeleri üzerinden yapılmakta olup, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri arsa maliklerine bir bütün olarak imzalatılmakta ve zaten riskli /afet riski altındaki arazi üzerindeki yapılarda yaşayan ve mali durumu güçlü olmayan arsa maliklerinin bireysel olarak hukuki danışmanlık almaları da sözleşmenin imzalanmasından önceki aşamada genel olarak pek mümkün olmamakta, arsa malikleri haklı menfaatlerine aykırı hükümler taşıyan sözleşme hükümleri ile uyuşmazlık yaşandığı aşamada karşı karşıya gelmektedir.

Akdedilecek arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri kapsamında arsa maliklerinin haklı menfaatlerine aykırılık taşıyabilecek düzenlemelere örnek olarak, henüz inşaat ruhsatının alınmadığı bir aşamada arsa payının kısmen veya tamamen devri; arsa sahiplerinin bireysel yükümlülüklerini yerine getirmemesi durumunda bundan tüm arsa sahiplerinin sorumlu olacağı; arsa sahipleri için temsilcilere vekalet verilmişse bu temsilcilerin azledilemeyeceği^[25], mahkeme kararı ile azledilse dahi yeni arsa sahipleri temsilcilerinin oybirliği ile seçilmesi yükümlülüğü; lehe tesis edilecek teminat ipoteğinin devredilecek hissenin değerine göre çok düşük kalması ve yeterli teminat oluşturmaması; devredilecek hisseler üzerinde sözleşme sona erene kadar oluşması muhtemel tüm haciz, tedbir, ipotek vs. takyidatlardan sorumlu olacakları şekilde yükümlülük altına sokulmaları verilebilecektir.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin tamamen tarafların irade özgürlüğü ile vücut bulduğu, noterde yüksek miktarda harç ödememek ve tapuda yükleniciye devredilecek payın peşinen devrini sağlayacak şekilde “İstanbul usulü” olarak adlandırılan uygulamanın yaygınlığı da sıklıkla ileri sürülen savunma yöntemlerinden biri olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu uygulamanın yaygınlığı karşısında arsa maliklerinin olası bir hukuki uyuşmazlıkta bu yöndeki haksız şart iddiasının kabul edilemez olduğu, arsa sahiplerinin tüketici sıfatlarının bulunmadığı, sözleşme özgürlüğü ilkesi gereğince sözleşme hükümlerinin taraf iradeleri ile serbestçe belirlendiği ileri sürülse de yukarıdaki açıklamalarımız kapsamında özellikle büyük inşaat projelerinde sözleşme hükümlerinin taraf iradeleri ile serbestçe belirlendiği iddia edilemez.

Bu halde taraf iradeleri inşaat projesinin gerçekleştirilmesi ve arsa maliklerine yeni daireler verilmesi yönünde birleşmekle birlikte, arsa maliklerinin yükümlülüklerini ağırlaştırıcı ve borcun ediminde ifa sırasını değiştirerek, inşaatın yapımı ve tesliminden önce arsa maliklerinin hisselerinin peşinen devri ile öncelikle kendi edimlerinin tamamen ifasını öngörecek şekilde düzenleyici normdan ayrılan, yine örneğin hisse devrinden sonra tapular üzerinde oluşabilecek ipotek ve hacizlerden de sorumlu olacakları yönündeki hükümler kapsamında doğal olarak taraf iradeleri birleşmeyecektir. Bu doğrultuda arsa maliklerinin genel olarak “haksız şart” olarak iddia ettiği, arsa maliklerinin açıkça menfaatlerine aykırı, düzenleyici kuraldan sapan uygulamalar yerine düzenleyici TBK m.479 hükmü uygulanmalı ve öncelikle yüklenici edimini ifa etmelidir.

Noterde yüksek miktarda harç ödememek ve tapuda yükleniciye devredilecek payın peşinen devri “İstanbul usulü” olarak yapılan uygulamanın yaygınlığı karşısında haksız şart iddiasının yerinde olmadığı hususunda ise akdedilen sözleşme kapsamında yüklenici şirketin harç ve muafiyetlerden yararlanıp yararlanmadığı da incelenmelidir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine konu taşınmazlar üzerinde “riskli yapı” belirtmesinin yapılarak ilgililere tebligat yapılması, taşınmaza ilişkin olarak “riskli yapıdır” belirtmesine kanuni itiraz sürecinin tamamlanması veya itiraz edilmeyeceğine dair taahhüt yazılarının maliklerin tamamından alınmış olması kapsamında, binalara ait riskli yapı raporlarının kesinleşmesi ve 6306 sayılı Kanun m.7/9 kapsamında, “Bu Kanun uyarınca yapılacak olan işlem, sözleşme, devir ve tesciller ile uygulamalar, noter harcı, tapu harcı, belediyelerce alınan harçlar, damga vergisi, veraset ve intikal vergisi, döner sermaye ücreti ve diğer ücretlerden; kullandırılan krediler sebebiyle lehe alınacak paralar ise banka ve sigorta muameleleri vergisinden müstesnadır.” hükmü gereğince söz konusu riskli binaların, Uygulama Yönetmeliği m.16/9(ç) bendinde belirtilen harç, vergi ve ücretlerden muaf olması halinde bu yönde yapılacak bir savunmanın da yerinde olmayacağı kanaatindeyiz. Ayrıca uygulamanın yaygın olması mutlak şekilde uygulanmasının haklı olacağı anlamına gelmediği gibi, tüm arsa malikleri bakımından sözleşme hükümleri üzerinde yüklenici şirket ile taraf iradelerinin birleşmesi gerekir.

Uygulamanın yaygın olmasının en önemli sebebi, yüklenici firmaların inşaat tamamlanmadan, inşaatın finansmanında kullanılmak üzere kendilerine devredilen hisseleri 3. kişilere satmaları ve kullanacakları kredi kapsamında teminat olarak gösterip üzerinde ipotek tesis ettirmeleridir.

Yargıtay da çeşitli kararlarında arsa malikinin bedel ödeme borcuna karşılık inşaat tamamlanıp teslim edilmeden yapılan devirleri “deyim yerindeyse avans” ve “yükleniciye sağlanan finansman” olarak nitelemiştir.  Yarg. 15. HD. 4.3.2005 tarih ve 2004/3299 E., 2005/1234 K. sayılı kararında, “Eser sözleşmeleri nedeniyle yüklenicinin tapuya hak kazanabilmesi, inşaatın sözleşme, imar mevzuatı ve projelerine uygun biçimde yapılıp arsa sahibine teslim edilmesi şartına bağlıdır. İnşaat aşamasında arsa sahibince yükleniciye pay devredilmesi, inşaat yapımı sırasında yükleniciye sermaye sağlanması ve işin bir an önce bitirilmesi amacına matuf olup, bu devirlerin avans niteliğinde geçici bir intikal olarak kabulü zorunludur” şeklinde hüküm tesis etmiştir.

Aynı sonuca yönelik olarak uygulamada yerleşik niteliğiyle, Yargıtay kararlarında sıkça “avans tapu” nitelendirmesini yapmaktadır. Yargıtay’ın, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde arsa malikinin yükleniciye devrettiği arsa paylarına ilişkin olarak “avans” tabirini kullandığı kararlarındaki önemli ifadeler şöyledir: “Yüklenicinin, ücrete (bağımsız bölümlere) hak kazanabilmesi, edimini ifa etmesine, yani inşaatı eksiksiz ve kusursuz yapıp teslim etmesine bağlıdır. İşin başında, yükleniciye bir kısım tapu paylarının geçirilmesi, deyim yerindeyse, avans niteliğindedir. Sözleşmenin geriye etkili feshi halinde bu tapu payları, BK’nin 108/l. maddesi uyarınca, talep halinde, arsa sahibine geri döner. Yükleniciden, inşaat halindeki bir binadan bağımsız bölüme ilişkin arsa payı satın alanlar, satın aldıkları bu bağımsız bölüm tapularına veya arsa paylarına, ancak yüklenicinin arsa sahibine karşı edimini tam olarak yerine getirmesi halinde hak kazanabilirler. Başka bir anlatımla, yüklenici hak kazanmışsa, ondan satın alanlar da hak kazanırlar. Kaldı ki, henüz inşaat halindeki bir binadan arsa payını satın alanların, bu kuralı bilmedikleri ve iyi niyetli oldukları kabul edilemez. Burada, MK’nin 931. maddesi uygulanmaz. Zira, henüz tamamlanmamış bağımsız bölümü satın alan bir kimsenin, inşaatı görmemesi, tapudaki gerçek malikin ve satan kişinin kim olduğunu bilmemesi mümkün değildir.”. “Uygulamada, yüklenici tapuda hak kazanmamasına rağmen finans temini olanağı sağlamak üzere sözleşmenin başlangıcında ya da aşamalı olarak tapu devri yapılacağı kabul edilmekte, ancak yapılan bu devirler avans niteliğinde olup tapu payı devredilmiş olsa dahi yüklenici edimini tamamen yerine getirmediği sürece ayni hakkı kazanması mümkün değildir.”. “Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince, arsa sahibi tarafından yükleniciye ya da onun istemiyle üçüncü kişiye yapıları taşınmaz veya taşınmaz payı temliki “avans” niteliğindedir.”. “…yükleniciden pay satın alan kişilerin iyiniyet iddiaları dinlenemez. Zira arsa sahibince yükleniciye devredilen payları avans niteliğinde olup, yüklenicinin, dolayısıyla pay temlikinde bulunduğu üçüncü kişilerin bu paya hak kazanabilmeleri yüklenicinin inşaatı sözleşmesine uygun şekilde tamamlayıp teslim etmesine bağlı bulunmaktadır.”. “Bu tür sözleşmelerde, henüz işin başında yükleniciye bir kısım tapu paylarının devredilmesi avans niteliğindedir. Dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 818 Sayılı Borçlar Kanunu’nun 162. ve izleyen maddeleri hükümleri uyarınca; yüklenici hak ettiği oranda alacak haklarını üçüncü kişilere temlik edebilir. Arsa sahibinin yükleniciye arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yapmış olduğu arsa payı temlikleri, ona finans kolaylığı sağlamak amacıyla yapıldığından, yüklenici yüklendiği edimini ifa ettiği oranda arsa sahiplerine karşı alacak hakkı ve o oranda da kendisine temlik olunan paylar üzerinde mülkiyet hakkı doğar. Sözleşmenin geriye etkili feshi halinde bu tapu payları 818 Sayılı BK’nın 108/1. maddesi uyarınca talep halinde arsa sahibine geri döner. Yüklenici edimini yerine getirmediği takdirde arsa sahibine sözleşmenin feshi ve tapunun iptalini isteyebilme hakkı doğar. Hemen belirtmek gerekir ki, yüklenicinin hakkını temellük eden üçüncü kişi, onun halefi olacağından selefinin haiz olduğu hakkı arsa sahibine karşı ileri sürebilir.”. “Yükleniciye devredilen pay, avans niteliğinde olduğundan yüklenicinin edimini yerine getirmediği durumlarda ondan pay devralan üçüncü kişilerin hak sahibi olmaları mümkün değildir. Böyle bir durumda üçüncü kişilerin Türk Medeni Kanunu’nun 1023. maddesindeki iyiniyet kuralından faydalanmalarının mümkün olmadığı, yüklenici edimini tam ve yasal olarak yerine getirmediğinden aynı Kanun’un 1024. maddesine göre yükleniciden pay satın alan kişilerin bu alımlarının korunmasının mümkün olmadığı, bu sebeple davalı üçüncü kişiler adlarına kayıtlı olan tapu paylarının da iptal edilerek davacı arsa sahibi adına tesciline karar verilmesi gerekir.”^[26].

C.  Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde yüklenicinin özen ve sadakat borcu, ifa güçsüzlüğü hali ve ispat külfeti ile sözleşmeden dönme hakkında tespitlerimiz

TBK m.471/1’e göre yüklenici, üstlendiği edimleri, iş sahibinin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle yerine getirmek zorundadır. Özen borcu içinde yüklenicinin herşeyden önce sadakat borcu, iş sahibini aydınlatma borcu yer alır. Yüklenicinin özen borcuna aykırı davranması, özellikle sözleşmenin kurulmasından sonra işe geç başlaması veya işi geciktirmesi halinde iş sahibi, sözleşmeden dönebilir. TBK m.473/1’e göre yüklenicinin işe zamanında başlamaması veya sözleşmeye aykırı olarak işi geciktirmesi halinde iş sahibi sözleşmeden dönebilir. TBK’nın 471.maddesiyle özen borcunun kapsamı genişletilmiş ve yüklenicinin sorumluluğunu belirlemede, basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken mesleki ve teknik kurallara uygun davranış esas alınmıştır^[27]. Bu halde aranan özen “objektif özen” dir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 09.10.1991 gün ve 340/467 sayılı kararında “Yüklenici, bir işi yüklenirken, kendi uzmanlığının ve parasal gücünün o iş için yeterli olduğunu iyice tartmak ve bunlar yetersiz ise, sözleşmeyi yapmaktan kaçınmak zorundadır. Aksi halde, özen borcuna aykırı davranmış olur ve borçlu bundan sorumlu tutulur. Özen borcu, işin teslimine kadar devam eder” şeklinde hüküm tesis etmiştir^[28].

İfa güçsüzlüğü hali bir maddi hukuk sorunu olup güçsüzlük halinin kabulü için sözleşme taraflarından birinin sürekli olarak mali güçsüzlük içinde bulunması yeterlidir. Taraflardan birinin muaccel borçlarını ifa için yeterli para veya ekonomik araçlardan yoksun olması, güçsüzlüğü, yani borç ödemekten aczini ifade eder^[29]. Borçlunun ifa güçsüzlüğünü ve bu güçsüzlük nedeniyle hakkının tehlikeye düştüğünü ispat yükü ilke olarak ödemezlik def’ini kullanan tarafa düşer. Ancak, güçsüzlük halinin sözleşmenin kurulmasından sonra meydana geldiğini ispat oldukça zordur. Bu nedenle bu olumsuz durumu kanıtlayacak olgu ve belgeleri def’i hakkını kullanacak tarafın bulması büyük güçlük arz edeceğinden, bu hususa ilişkin ispat yükünün özellikle davalı borçluya ait olması gerekir. Bu kişi güçsüzlük haline düşmediğini, düşse bile borçlarını ödeyecek olanaklara sahip olduğunu veya def’i hakkı sahibinin sözleşmeyi kurarken kendisinin acz halini bildiğini ve bunu göze aldığını veya sonradan ekonomik durumunun düzeldiğini, borçlarını yeterli güvenceye bağladığını ispat edebilir. TBK m.98’in uygulanması için karşı tarafın hakkı, borçlunun güçsüzlüğü nedeniyle tehlikeye düşmelidir^[30]. Burada hakkı tehlikeye düşen tarafın ödemezlik def’ini kullanabilmesi, borcunu henüz ifa etmemiş olmasına bağlıdır. Bununla beraber hak sahibi, ifa fiilleri devam ederken, ifa henüz tamamlanmadan önce de her zaman ifadan kaçınabilir. Hakkı tehlikeye düşen taraf, karşı taraf güvence gösterinceye kadar kendi edimini ifadan kaçınabilir.

Ani edimli bir sözleşme olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde arsa malikinin haklı nedenle sözleşmeden dönmesi durumunda yüklenici, daha önceden üzerine geçirdiği arsa paylarını mal sahibine iade edecek, mal sahibi de dönme zamanına kadar yaptığı işin bedelini yükleniciye ödeyecektir. Buna dönme veya geriye etkili fesih denir. Kural olarak arsa payı/kat karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi geriye etkili sonuç doğurur^[31]. Ayrıca özellikle ifa sürecinin henüz başında iken ifayı zorlamak veya tazminat talep etmek rasyonel olmaz. Bu nedenle arsa malikleri, hiç veya gereği gibi ifa edilmeyen alacağı için dönme yaptırımına başvurabilir^[32].

SONUÇ

Olağanüstü yönetim işleri, bütün paydaşların oybirliğini gerektiren işlerdendir. Türk Medeni Kanunu m.692/1 hükmüne göre, “paylı malın özgülendiği amacın değiştirilmesi, korumanın veya olağan şekilde kullanmanın gerekli kıldığı ölçüyü aşan yapı işlerine girişilmesi”, oybirliğiyle aksi kararlaştırılmadıkça, bütün paydaşların kabulüne bağlıdır. Bununla birlikte, tüm paydaşların oybirliği ile dava açmadığı bir durumda davacı paydaşların, diğer paydaşları davalı olarak göstermeleri veya dava açıldıktan sonra muvafakatlerini almaları halinde davanın görülmesi mümkündür.

Yüklenici ticaret şirketi  ile iş sahibinin kooperatif ve üyeleri olması halinde, uyuşmazlığın aynı nitelik ve içerikli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanması, uyuşmazlığın davalı şirketin ticari işletmesiyle ilgili bulunması, davanın nispi ticari dava olması bakımından davacı kooperatifin ticari işletme işletmesi koşulunun aranmaması, TMK m.692/1 kapsamında tüm paydaşların davacı olmasının veya açılan davaya muvafakat vermelerinin aranması, bu sağlanamazsa davalı sıfatı ile aleyhlerine dava açılması, farklı mahkemelerde açılan davaların birleşmesinin gereği ve dava konusu olan hakkın paydaşlar arasında ortak olması bakımından bu hukuki ilişki hakkında mahkemece bütün ilgililer için aynı şekilde ve tek bir karar verilmesinin gerekmesi kapsamında, huzurdaki davanın tüm davacılar bakımından asliye ticaret mahkemesinde görülüp, uyuşmazlığın karara bağlanması gereklidir.

Eser sözleşmeleri genellikle tarafların kararlaştırdıkları unsurları içeren bireysel-tekil sözleşmeler şeklinde düzenlenmekle birlikte, büyük inşaat işlerini konu edinen eser sözleşmelerinin de çerçeve bir sözleşme olması, genel işlem şartlarını içermesi mümkündür. Davaya konu arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin müzakereleri arsa sahipleri ile değil, dönemin kooperatif yönetim kurulu üyeleri ile yürütülmüş, inşaat projesi için yapılan tanıtım ve sunumlar, arsa sahiplerinin sahip olacakları konutlar ve yaşam alanları ile daireleri teslim alacakları zamana kadar yapılacak kira yardımları üzerine gerçekleştirilmiş, davalı şirketin inşaatı gerçekleştirerek kendilerine dairelerini teslim edebilecek ve bu süreçte kiralarını ödeyebilecek finansal gücü bulunduğu hususunda arsa sahipleri ikna edilmiş, arsa sahipleri sözleşmelerin bir bütün olarak imzalanması hususunda kooperatif genel kurul kararı ile hareket etmiş olup, bu süreçte arsa sahiplerinin bireysel hukuki danışmanlık almaları da söz konusu olmamıştır. Yukarıda belirtili sözleşme hükümleri kapsamında, arsa sahiplerinin tamamen sözleşme ve irade özgürlüklerine dayalı ve bireysel sözleşme niteliğinde bir sözleşme imzalamadıkları ve hukuki menfaatlerine aykırı hükümler taşıyan bu sözleşmeleri uygun şekilde değerlendirip müzakere ederek yürütmedikleri, bunu sağlayacak tecrübeye ve hukuki destek alabilecek maddi güce de sahip değildirler.

Yükleniciler tarafından düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin genel işlem şartlarını içermesi mümkün olup, sözleşme taraflarının düzenleyici hukuk kurallarından ayrılan genel işlem koşulları/sözleşme hükümleri kararlaştırmaları mümkündür. Ancak, bunun için karşı tarafın düzenleyici normdan sapan, onunla çelişen ve kendi menfaatine aykırı olan genel işlem koşulunu açıkça bilerek isteyip kabul etmiş olması gerekir. Aksi halde, genel işlem koşulu değil, düzenleyici kural uygulanır.  Bu husustaki düzenleyici yasa hükmü TBK m.479’dur. Eser sözleşmesinde taraflar sözleşmede bedelin ödenme zamanını kararlaştırabilirler. Sözleşmede bu yönde bir hüküm yoksa, TBK m.479/1’e göre bedel, eserin teslimi anında muaccel olur. TBK m.479/1 hükmü, TBK m.90’da konulan karşılıklı edimlerin aynı anda yerine getirilmesi kuralına istisnadır. Dolayısıyla eser sözleşmesinde yüklenicinin eseri meydana getirme ve teslim borcu, iş sahibinin bedel ödeme borcuna oranla öncelikle yerine getirilmesi gereken bir borçtur. Bu bakımdan, yüklenici, kendi borcunu ifa etmeden veya ifasını teklif etmeden iş sahibinden ücret borcunu yerine getirmesini isteyemez. Yüklenici böyle bir istemde bulunursa, iş sahibi ona karşı ödemezlik def’ini ileri sürebilir. TBK m.479’da düzenlenen yasal muacceliyet kuralı her türlü eser sözleşmesi için geçerli olup, eserin büyüklüğü veya böyle bir eserin yapılması için ihtiyaç duyulan zamanın uzun olması, sonucu değiştirmez.

Noterde yüksek miktarda harç ödememek ve tapuda yükleniciye devredilecek payın peşinen devri “İstanbul usulü” olarak yapılan uygulamanın yaygın olması, haksız şart iddiasının ileri sürülememesine gerekçe değildir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin 6306 sayılı Kanun ve ilgili yönetmeliği üzerine kurgulanması halinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine konu taşınmazlar üzerinde “riskli yapı” belirtmesinin yapılarak ilgililere tebligat yapıldığı, taşınmaza ilişkin olarak “riskli yapıdır” belirtmesine kanuni itiraz sürecinin tamamlandığı veya itiraz edilmeyeceğine dair taahhüt yazılarının maliklerin tamamından alınmış olması kapsamında, binalara ait riskli yapı raporlarının kesinleştiği 6306 sayılı Kanun m.7/9 kapsamında, “Bu Kanun uyarınca yapılacak olan işlem, sözleşme, devir ve tesciller ile uygulamalar, noter harcı, tapu harcı, belediyelerce alınan harçlar, damga vergisi, veraset ve intikal vergisi, döner sermaye ücreti ve diğer ücretlerden; kullandırılan krediler sebebiyle lehe alınacak paralar ise banka ve sigorta muameleleri vergisinden müstesnadır.” hükmü gereğince söz konusu riskli binaların, Uygulama Yönetmeliği m.16/9(ç) bendinde belirtilen harç, vergi ve ücretlerden muaf tutulmaktadır. Ayrıca uygulamanın yaygın olması mutlak şekilde uygulanmasının haklı olacağı anlamına gelmediği gibi, tüm arsa sahipleri bakımından sözleşme hükümleri üzerinde yüklenici şirket ile taraf iradelerinin gerçekte birleşip birleşmediği irdelenmelidir. Uygulamanın yaygın olmasının en önemli sebebi, yüklenici firmaların inşaat tamamlanmadan, inşaatın finansmanında kullanılmak üzere kendilerine devredilen hisseleri 3. kişilere satmaları ve/veya kullanacakları kredi kapsamında teminat olarak gösterip üzerinde ipotek tesis ettirmeleridir. Yargıtay da çeşitli kararlarında arsa malikinin bedel ödeme borcuna karşılık inşaat tamamlanıp teslim edilmeden yapılan devirleri “deyim yerindeyse avans” ve “yükleniciye sağlanan finansman” olarak nitelemiştir.

İfa güçsüzlüğü hali bir maddi hukuk sorunu olup güçsüzlük halinin kabulü için sözleşme taraflarından birinin sürekli olarak mali güçsüzlük içinde bulunması yeterlidir. Taraflardan birinin muaccel borçlarını ifa için yeterli para veya ekonomik araçlardan yoksun olması, güçsüzlüğü, yani borç ödemekten aczini ifade eder. Borçlunun ifa güçsüzlüğünü ve bu güçsüzlük nedeniyle hakkının tehlikeye düştüğünü ispat yükü ilke olarak ödemezlik def’ini kullanan tarafa düşer. Ancak, güçsüzlük halinin sözleşmenin kurulmasından sonra meydana geldiğini ispat oldukça zordur. Bu nedenle bu olumsuz durumu kanıtlayacak olgu ve belgeleri def’i hakkını kullanacak tarafın bulması büyük güçlük arz edeceğinden, bu hususa ilişkin ispat yükünün özellikle davalı borçluya ait olması gerekir. Bu kişi güçsüzlük haline düşmediğini, düşse bile borçlarını ödeyecek olanaklara sahip olduğunu veya def’i hakkı sahibinin sözleşmeyi kurarken kendisinin acz halini bildiğini ve bunu göze aldığını veya sonradan ekonomik durumunun düzeldiğini, borçlarını yeterli güvenceye bağladığını ispat edebilir. TBK m.98’in uygulanması için karşı tarafın hakkı, borçlunun güçsüzlüğü nedeniyle tehlikeye düşmelidir. Burada hakkı tehlikeye düşen tarafın ödemezlik def’ini kullanabilmesi, borcunu henüz ifa etmemiş olmasına bağlıdır. Bununla beraber hak sahibi, ifa fiilleri devam ederken, ifa henüz tamamlanmadan önce de her zaman ifadan kaçınabilir. Hakkı tehlikeye düşen taraf, karşı taraf güvence gösterinceye kadar kendi edimini ifadan kaçınabilir.

Henüz inşaat ruhsatının alınmadığı ve inşaata başlanmadığı bir durumda sözleşmeden dönme yoluna başvurulması hukuken uygundur. Esasen ani edimli bir sözleşme olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde arsa malikinin haklı nedenle sözleşmeden dönmesi durumunda yüklenici, daha önceden üzerine geçirdiği arsa paylarını mal sahibine iade edecek, mal sahibi de dönme zamanına kadar yaptığı işin bedelini yükleniciye ödeyecektir. Buna dönme veya geriye etkili fesih denir. Kural olarak arsa karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi geriye etkili sonuç doğurur. Ayrıca özellikle ifa sürecinin henüz başında iken ifayı zorlamak veya tazminat talep etmek rasyonel olmaz. Bu nedenle alacaklı, hiç veya gereği gibi ifa edilmeyen alacağı için dönme yaptırımına başvurabilir.